El Código Sustantivo del Trabajo consagra en su artículo 172 que, los empleadores se encuentran obligados a conceder a todos sus trabajadores un día de descanso obligatorio remunerado en la semana el cual deberá tener una duración mínima de 24 horas. En ese sentido, los días que son considerados como de descanso obligatorio son los domingos y los festivos, no obstante, si las partes así lo pactan en el contrato de trabajo los sábados también lo podría llegar a ser.

De esta forma, debe entenderse que, el salario mensual del trabajador incluye el valor del descanso obligatorio remunerado con el mismo valor de cualquier día ordinario, es decir, en todo salario se entiende comprendido el pago del descanso legalmente obligatorio. A su vez, el trabajador, para ser beneficiario del día de descanso legalmente obligatorio y remunerado, debe haber prestado sus servicios en todos los días laborales de la semana sin haber faltado al trabajo o, que, si hubiere faltado, lo hubiere hecho por una justa causa o por culpa o disposición del empleador.

Ahora bien, debido a que son días de descanso legalmente obligatorios la regla general es que no se debe laborar, no obstante, puede llegar a suceder que, por la operatividad de la empresa o la dinámica del mercado los trabajadores tengan que hacerlo de forma habitual u ocasional. Así las cosas, dependiendo de esto último, el empleador deberá retribuir ese día con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas u, otorgar un descanso compensatorio remunerado o, en su defecto, reconocer ambos beneficios, como lo veremos a continuación:

• Trabajo dominical ocasional

Según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, se infiere que, el trabajo dominical entendiéndose este como descanso obligatorio, es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos en el mes calendario. En consecuencia, si el trabajador labora 1 o 2 domingos en el mes calendario, tendrá derecho a uno de los dos siguientes beneficios a elección del trabajador, a saber:

1. Retribución en dinero, entendido como el recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas,

O;

• Un día de descanso compensatorio remunerado en otro día laboral de la semana siguiente.
• Trabajo dominical habitual

Según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, se infiere que, el trabajo en días de descanso obligatorio es habitual cuando el trabajador labora 3 o más domingos durante el mes calendario. En consecuencia, el trabajador tendrá derecho a que se le reconozcan los siguientes dos beneficios:

1.  Retribución en dinero, entendido como el recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

Y;

• Un día de descanso compensatorio remunerado en otro día laboral de la semana siguiente.

Ahora bien, de lo anterior, surge la duda si los días festivos también se computan para determinar si el trabajo en días de descanso obligatorio es habitual u ocasional, frente a lo cual existen dos posiciones diferentes, por un lado, la posición del Ministerio del Trabajo y, por otro lado, la posición de la Corte Suprema de Justicia, a saber:

• Ministerio del Trabajo

El Ministerio de Trabajo indicó en concepto 11EE2016120000000014857 del 2016  que “la habitualidad u ocasionalidad, que genera el reconocimiento del día compensatorio, se determina por el trabajo en el día de descanso obligatorio, es decir el día DOMINGO En consecuencia, no obstante se remunerará el trabajo en día festivo con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, igual que el trabajo en domingos, ello NO significa que habría derecho a otorgar dos días de descanso compensatorio cuando se labore en la misma semana el domingo y un festivo.”

De igual forma, reiteró su posición en concepto 08SE2018120300000026764 del 2018 indicando que “el trabajo en los días Festivos que por disposición del Empleador se labore, deben ser remunerados de la misma manera que el día Dominical laborado, es decir, con el 1.75%, sin que exista descanso compensatorio en ninguna ocasión”, es decir, según el concepto del Min de Trabajo, los días festivos no se computan para tener en cuenta la habitualidad u ocasionalidad del trabajo dominical y, por ende, siempre deberá ser remunerado con el recargo establecido para ello.

• Corte Suprema de Justicia (Sentencia SL3567 de 2019)

En la mencionada sentencia, la Corte Suprema de Justicia indicó que, “si un trabajador labora ocasionalmente un domingo o festivo de descanso obligatorio y escoge disfrutar el descanso posteriormente, se entiende satisfecho su derecho al descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración correspondientes, toda vez que esta se encuentra incluida en el salario ordinario. Así mismo, si opta por no disfrutar del descanso, es decir, por no tener un día de inactividad, sino por recibir, en cambio, el recargo del 75% por su labor durante el domingo o festivo, el cual como ya se vio, es adicional a su salario ordinario, también se entiende otorgado su derecho al descanso compensatorio”. Es decir, según la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, los festivos si se computan para tener en cuenta la habitualidad u ocasionalidad del trabajo en días de descanso obligatorio, contrario a lo que indica el Ministerio del Trabajo.

Ahora bien, frente a este conflicto de posiciones entre diferentes instituciones y entidades, se sugiere dar aplicación al artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece que, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador, en este caso, la interpretación más favorable para el trabajador sería la posición de la Corte Suprema de Justicia y es que los festivos si se tienen en cuenta o se computan para determinar la ocasionalidad o habitualidad del descanso dominical a fin de establecer si se da un descanso compensatorio o un recargo o, si por el contrario, se deben reconocer los dos conceptos.