En el presente artículo nos permitimos realizar un análisis jurisprudencial de la sentencia de unificación 138 de 2021 emitida por la Corte Constitucional que decretó el análisis y la procedencia de la acción de tutela para fallos interpuestos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el entendido que se pretende estudiar si se vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia por parte del actor, así mismo, las implicaciones que contrae el empleador en los casos que se presente huelga referente a los pagos por aportes al sistema de seguridad social en salud pensiones y riesgos laborales, así como las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho el trabajador.
En el caso en estudio por la presente sentencia de unificación, parte que el actor durante la vigencia del contrato con Cementos Argos S.A, participó en huelga por un periodo de 111 días, los cuales perjudicaron el reconocimiento y pago de la pensión sanción en el entendido que no se acreditó, ni se presentó afiliación y pago al sistema de seguridad social en pensión por parte del empleador al trabajador y como consecuencia de ello fue improcedente el reconcomiendo de la pensión sanción al trabajador por inexistencia de afiliación por parte del fondo de pensiones al cual el trabajador se encuentra afiliado.
Teniendo en cuenta que la pensión sanción en Colombia fue creada por la ley 171 de 1961 con la finalidad de reconocer la prestación al trabajador en caso de despido sin justa causa, para aquellos que hayan laborado por un término superior a 10 años e inferior a 15 años, siendo así, la forma de resarcir al trabajador por aquellos perjuicios causados por la expectativa presentada en derecho pensional al evidenciarse la omisión de afiliación por parte del empleador durante la vigencia contractual. Por tanto, esta pensión es de naturaleza indemnizatoria y es exigible a partir del cumplimiento de la edad de pensión, es decir, 60 años.
De igual forma, la ley 100 de 1993 en el artículo 133 cobijó la pensión sanción con sus requisitos iniciales, adicionando la edad de 55 perteneciente del reconocimiento de esta pensión a las mujeres, que hoy en día oscila a los 57 años, reiterando la naturaleza prestacional de la pensión sanción, siendo un mecanismo de protección al incumplimiento del empleador por la no afiliación y pago al sistema de seguridad social.
Ahora bien, de acuerdo a la naturaleza de la pensión sanción, se procederá a analizar los fundamentos presentados por las altas cortes referentes a si la suspensión al contrato de trabajo por huelga imputable al empleador, trae consigo la inexistencia de la afiliación al sistema de seguridad social de los trabajadores y sus prestaciones sociales.
Se entiende por huelga, la cesación de las actividades a ejecutar por los trabajadores como forma de imposición al empleador sobre condiciones laborales y de seguridad social que en la actualidad son circunstancias que afectan a los trabajadores el continuar con las actividades propias dictadas por el empleador.
El derecho a la huelga se encuentra consagrado en la constitución política de Colombia en el artículo 56 como derecho fundamental de los trabajadores del territorio colombiano y protegido constitucionalmente, salvo los trabajadores que se encuentren vinculados en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.
De tal forma que, al presentarse la suspensión al contrato laboral por huelga, tal como lo indica el artículo 56 de la constitución política junto con los convenios 87, 98 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, la suspensión conlleva el cese de actividades por parte del trabajador y cese de pago por concepto de salarios al empleador, es decir, la no existencia de pago de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y primas de servicios, sin embargo, no se establece con claridad el destino de la seguridad social en pensiones dado que es un tema de suma importancia para el trabajador, concepto que por hacerse partícipe a este derecho constitucional de huelga, se encuentre en riesgo a futuro el reconocimiento y pago de la pensión sanción por hacer efectivo sus derechos.
En el caso que nos ocupa, la sala de la Corte Constitucional manifiesta que si bien la suspensión del contrato cesa las actividades por parte del trabajador y el pago de salarios por parte del empleador, este último no puede desconocer la importancia en temas de inexistencia de afiliación al sistema general de pensiones tal como lo establece el artículo 48 De la Constitución Política como un servicio público de carácter obligatorio y aquel considerado para la Corte Constitucional la existencia de un fuerte lazo entre el derecho a la huelga con el derecho a la seguridad social en la existencia de cesación de actividades y por ende, el empleador debe realizar el pago respectivo por concepto de aporte a la seguridad social.
Por tanto, al ser considerado la seguridad social como un derecho irrenunciable por parte del trabajador se tiene que el empleador tiene la obligación principal de cumplir con la afiliación y pago puntual por concepto de seguridad social en pensiones, en el caso en mención, el empleador omitió la afiliación al sistema de pensiones, afectando el reconocimiento oportuno de la pensión sanción, obteniendo los requisitos fundamentales para dicho reconocimiento, alegando que por hacer partícipe de la huelga como derecho fundamental, se procedía a hacer la suspensión del contrato de trabajo y por ende, se escudó del por el hecho de ser participe, omitir en la acción de hacer partícipe de la huelga, para omitir la Inexistencia de afiliación en excusa de inicio de huelga.
Se tiene entonces que la Sala de Casación Laboral no tuvo en cuenta los hechos vulnerados del trabajador, toda vez que no se estudió la procedencia de la suspensión y si el empleador efectivamente cumplió con la obligación de la afiliación a seguridad social en pensión, que en este caso no se efectuó durante de la vigencia contractual entre las partes.
De igual forma, no se profundizó el nacimiento de la huelga, teniendo como presente que existen dos escenarios en que la presencia de la huelga en la empresa contrae obligaciones y derechos a los trabajadores, como primera medida si la huelga es ilegal, el empleador podrá despedir libremente a los trabajadores que hayan participado, como también podrá pedir ante el Ministerio de Trabajo la suspensión de la personería jurídica del sindicato y podrá repetir contra los trabajadores por los perjuicios causados; como segunda medida se encuentra la huelga legal es considerada cuando es imputable al empleador por desmejora en las condiciones laborales del trabajador impidiendo a empleador el despido de los trabajados, como única facultad brindada al empleador es la suspensión de contrato mientras dure la huelga.
De lo anterior, se concluye que la huelga en el caso concreto, fue imputable al empleador, es decir, de carácter legal, en razón al incumplimiento de las obligaciones pactadas por el empleador siendo este el incumplimiento al no realizar la afiliación, pago y posterior reconocimiento de la pensión sanción, afectando el futuro pensional del trabajador, vulnerando los derechos fundamentales al actor como los derechos laborales acreditados por vínculo laboral.
Es obligación del empleador reconocer la pensión sanción reglamentada por la ley 100 de 1993, en los casos que este omite la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones de sus trabajadores, toda vez que, al ser un derecho fundamental irrenunciable y de carácter obligatorio no es cuestionable convenir en cada caso, si es pertinente o no la afiliación del trabajador sabiendo de la existencia del vínculo contractual entre las partes y la obligación por parte del empleador de dicha afiliación, por tanto no hay que desconocer que la actuación por parte de este afecta el futuro pensional de los trabajadores si no se encuentra la certeza y la confianza por parte del empleador a la existencia de afiliación al sistema de seguridad social.
Elaborado por: Angélica Murillo Reales. Abogada consultora.
