Con ocasión del revuelo causado por la situación entre Viva Air y Avianca, sobre todo respecto a la operación de fusión que presuntamente habrían adelantado las compañías sin la autorización de la autoridad competente, conviene adentrarse en otra discusión que se ha desarrollado tiempo atrás, y es la relacionada con la competencia para conceder la autorización para este tipo de operaciones, tratándose del sector aeronáutico.

Es necesario empezar por definir que este tipo de negocios complejos, en los cuales se adelanta la integración de patrimonios empresariales con finalidades esencialmente económicas, una o más compañías se extinguen, transfiriendo, una vez perfeccionada la operación, la totalidad de su patrimonio a una o más compañías que, valga decir, pueden ya existir o pueden haber sido constituidas precisamente con ocasión de dicha operación mercantil.

Definido lo anterior, es preciso proseguir aclarando que, tratándose del derecho fundamental a la libre competencia, la autoridad única que vela por su protección es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en los términos de la Ley 1340 de 2009. ¿Qué quiere decir esto? Que la Superintendencia, en razón a la Ley citada, le fue asignada la competencia general para conocer de todas las actuaciones administrativas que se desarrollen en virtud del régimen general de protección de la competencia, el cual incluye “lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales.”[1]

En cuanto a las operaciones de integración empresarial, la Ley 1340, en su artículo 9, establece la obligación de solicitar la autorización correspondiente de la SIC a aquellas empresas que pretendan fusionarse, consolidarse, adquirir el control de una sobre la otra o, en fin, cualquier tipo de negocio jurídico que derive en que diferentes actividades comerciales organizadas que antes eran desarrolladas en el mercado de forma autónoma e independiente por una persona jurídica o natural, pasen a ser dirigidas de forma permanente y centralizada por un solo órgano de gestión.[2]

La fusión, entonces, coincide con el supuesto que prevé el artículo 9 señalado, de forma que, en principio, aquellas compañías que pretendan adelantar este tipo de operaciones, deben solicitar autorización de la SIC. Ahora, esta autorización no procederá respecto a todas las operaciones que pretendan adelantarse en el mercado, sino solo cuando quiera que las empresas involucradas en la operación se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y, además, que individual o conjuntamente, en el año anterior a la solicitud, hayan tenido ingresos operacionales o activos totales superiores a la cantidad que la autoridad defina, que hasta 2022 ascendía a 57.322.387.083,44 de pesos o 14.398.413,29 USD.

Abordado de forma muy abreviada el régimen de integraciones empresariales, debe señalarse que el Código de Comercio, en su artículo 1866, determina que la autoridad aeronáutica, la Aerocivil, debe autorizar “los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo”.

Ante esta disposición normativa, pareciera que el Código de Comercio contiene una excepción a la regla general de competencia dispuesta por la Ley 1340 del 2009, sin embargo, en nuestro criterio, esa no debe ser la conclusión, tal como se explicara en seguida.

Con ocasión de la expedición de la Ley 1340 del 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio fue erigida como autoridad única en materia de competencia, estableciendo de forma taxativa unas especiales circunstancias que se constituyen como excepciones o exenciones a dicha regla general.

Una de las excepciones establecidas por la misma norma citada es la contenida en el parágrafo único del artículo 8, en el cual, muy claramente, se dispone que “la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves”.

Reconocidas ambas disposiciones, la situación se hace todavía más confusa, haciendo más difícil determinar quién es la autoridad competente y cuales son exactamente las operaciones que la ley reconoce para efectos de la autorización previa estudiada.

Analizando con detenimiento la redacción del artículo 1866 del Código de Comercio, es posible concluir que la norma hace referencia a convenios entre explotadores de aeronaves de forma amplia y general, procediendo a realizar una enumeración en la que se encuentran acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, dando a entender, por tanto, que dicha enumeración es de carácter enunciativo, esto es, no busca agotar todos los posibles acuerdos que pueden ser objeto de competencia de la Aerocivil, sino que busca cobijar cualquier negocio jurídico que pueda “regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo.”

Por su parte, el parágrafo único del artículo 8 concreta una competencia reducida y determina de forma taxativa cuales convenios estarán en el ámbito de competencia de la autoridad aeronáutica, es decir, busca agotar todos los posibles acuerdos cuya autorización será competencia de dicha autoridad. Para dicho propósito, el artículo citado hace referencia exclusiva a cuatro supuestos específicos, de forma que solo la autorización para la celebración de contratos de colaboración empresarial para la explotación conjunta, tal como el Joint venture, continúan en cabeza de la Aerocivil, sin que se mencionen operaciones de integración económica.

Teniendo en cuenta el objeto de la Ley 1340 de 2009 aducido, en adición a que la misma Ley estudiada establece aquellos supuestos que constituyen la excepción respecto de la competencia general de la SIC, como el caso del articulo 8 citado[3], se considera que el parágrafo único de dicho artículo derogó tácitamente el artículo 1866 del Código de Comercio, con lo cual sería palmaria la conclusión respecto a cuál es la autoridad que debe conocer de operaciones de fusión que se vayan a adelantar por compañías del sector aeronáutico, la Superintendencia de Industria y Comercio, quedando limitada la competencia de la Aeronáutica Civil a las operaciones determinadas expresamente en la Ley 1340 de 2009, recién citadas.

Para efectos de interpretar la Ley, de acuerdo a las normas generales contenidas en el Código Civil, “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”[4]. La norma señalada es diáfana respecto al alcance de la competencia de la Aerocivil, tal cual se precisó atrás, agregando, además, que las autoridades solo pueden desarrollar aquellas competencias expresamente autorizadas por la Constitución y la Ley[5], sin que sea dado para ellas extender su competencia para asuntos que no han sido así previstos legalmente.

Esta conclusión claramente no es compartida por las autoridades competentes, pues sigue dándose aplicación a la disposición del artículo 1866 del Código de Comercio, que, como se estudió y en nuestro criterio, fue derogado tácitamente por la Ley 1340.

[1] Ley 1340 del 2009. Artículo 2.

[2] Concepto 00001365 de 2000 de la SIC.

[3] La Ley 1340 también reconoce otras excepciones y exenciones en materia de competencia. En primer lugar, las operaciones en el sector agropecuario, en los términos del artículo 5 de dicha ley, están exceptuadas de la competencia de la SIC; además, las operaciones de integración en el sector financiero, también cuentan con la misma excepción, agregando la exención de las disposiciones contenidas en  la norma estudiada cuando se trate de  institutos de salvamento y protección de la confianza pública ordenados por la Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos del articulo 28 de la norma citada.

[4] Código Civil. Artículo 27.

[5] Constitución Politica de Colombia. Artículo 6.