Las sociedades offshore son figuras jurídicas que se caracterizan por constituirse en un Estado determinado, pero el desarrollo de sus actividades se materializa en otras jurisdicciones. El Fondo Monetario Internacional ha realizado una aproximación, al termino cuando encuadra a los tipos societarios del sector financiero como offshore a aquellas “con habilitación en centros financieros offshore y que no cuentan con autorización para tener como clientes a los residentes de la jurisdicción”[1]. De lo anterior se desprenden tres características, la primera es que están vigentes, es decir, legalmente existen en una jurisdicción, la segunda es que esa jurisdicción se caracteriza por ser un centro financiero offshore o “Paraíso Fiscal” y la tercera es que normalmente sus actividades no se desarrollan en el estado donde subsisten o frente a sus residentes.

Es preciso aclarar desde ya que estas figuras son letigimas y su creación, per se, no constituye delito o acciones disciplinarias en contra, pero debido a su posición jurídica en el Estado que las permita, denominados paraísos fiscales, han facilitado la comisión de conductas delictivas como evasión fiscal –o de impuestos-, triangulacion comercial para la presunta disminución de ganancias, o para el lavado de activos provenientes de conductas ilícitas. En complemento de lo anterior, estas gozan de unos beneficios jurídicos muy particulares en comparación con otras jurisdicciones, sumado al anonimato absoluto -financiero, bancario y societario.

Es preciso anotar que los mencionados “Paraísos Fiscales”, son Estados que históricamente se han caracterizado por guardar anonimato, bajo cobro de impuestos a sociedades extranjeras, secreto bancario, amplísima flexibilización para constitución de sociedades, y en general disponen de figuras jurídicas que impiden tener un real conocimiento de los movimientos transaccionales, socios y bienes que posea una sociedad, anotando que, por su aquiescencia la evasión fiscal respecto a otros países se encuentra indeterminada económicamente.

La comunidad Internacional  ha buscado que los Estados con Políticas Fiscales laxas, celebren tratados de cooperación internacional en materia fiscal, con el fin de aumentar los canales de información, con miras a maximizar el control de los activos pertenecientes a las sociedades legalmente constituidas en otras jurisdicciones. Fin que se ha conseguido parcialmente, mediante acuerdos de intercambio de información financiera, como aquel celebrado por el gobierno Santos en el primer trimestre de este año con Panamá[4].

Respuesta normativa en Colombia.

El Estado Colombiano teniendo conocimiento de la  problemática, y debido al no recaudo real de  los impuestos correspondientes, lo que se manifiesta en menos dinero para sostenimiento e inversión estatal, ha expedido normatividad con el fin de suprimir dichas actividades que la ocasionan, o por lo menos, disminuir los efectos que producen estas figuras y los lugares que las avalan.

Es así como el Estatuto Tributario – Decreto 624 de 1989, art 260-7– ha dado las pautas para que el Gobierno Nacional determine que Estados pueden catalogarse como paraísos fiscales, a saber las siguientes,

Cuando exista:

1. Falta o limitación de un efectivo intercambio de información entre estados.
2. Falta de transparencia en el funcionamiento administrativo o normativo en el Estado a calificar como “paraíso fiscal”
3. Permisión respecto a la falta de presencia local de la sociedad y a un verdadero desarrollo de actividad real (la declarada por la sociedad) en el Estado a calificar.
4. Tipos nominales bajos, o inexistencia de tipos impositivos, sobre la renta respecto de los aplicables en Colombia.
5. Criterio internacionalmente aceptado para su determinación.

Conforme a lo anterior,  nuestra normatividad otorga un tratamiento diferenciado frente a las sociedades constituidas en los Estados determinados como “paraísos fiscales”, el cual se expondrá a continuación.

Obligaciones de las sociedades vinculadas con Sociedades offshore o en paraísos fiscales:

1. El Estado impone a los contribuyentes que realicen operaciones con “personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas, en paraísos fiscales”, la obligación de presentar declaración informativa y documentos comprobatorios de cada operación que se realice, obligación impuesta así no cumpla con los topes señalados en las normas generales para dichas presentaciones[5]. Lo anterior, so pena, de incurrir en las sanciones establecidas en el artículo 260-11[6]. De la misma manera, se impone demostrar “el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos…” y de no demostrarse “dichos pagos” serán tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios.[7]  Estableciendo para aquellos que hagan transacciones dinerarias con terceros en estos lugares cargas de información y tributarias ampliamente mayores a quien en la misma condición lo realizase con otro Estado.  Así mismo, dichas operaciones deberán someterse al Régimen de Precios de Transferencia -Capitulo XI del Título I del libro I- que trae el Estatuto Tributario.

1. Por otro lado, se debe mencionar el enunciado del artículo 10º del Estatuto Tributario el cual dice que “para efectos tributarios las personas naturales que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:…” “3. Ser nacionales y que durante el respectivo año o periodo gravable:” “f) tenga residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno Nacional como paraíso fiscal”  implica una condición  especial para quien ha decidido establecer su tributación en un paraíso fiscal, y es que con esto se está asegurando una fiscalización como también una tributación al fisco nacional cuando los naturales colombianos han decidido, por cualquiera que sea la razón, trasladarse a un país con ventajas tributarias marcadas como lo son estos lugares.

1. Para inversionistas de capital exterior que tengan su domicilio en un Estado catalogado como Paraíso Fiscal, deberán tributar por Retención en la Fuente un treinta y tres por ciento (33%) de su ingreso, mientras que por el contrario el inversionista que se domicilie en cualquier otro Estado deberá tributar en menor medida con solo el catorce por ciento (14%) de su ingreso. [8]

1. Lo mismo ocurre frente a Tratos procedimentales[9], puesto que si se realizan actos de abuso en materia tributaria involucrando el uso de Estados catalogados como Paraísos Fiscales se iniciara proceso sancionatorio frente al comité que enuncia el artículo 869 del ya mencionado Estatuto Tributario.

Es preciso concluir que, aún con las “ventajas” con las que históricamente se han anunciado las sociedades offshore y los paraísos fiscales, es evidente como en la actualidad el Estado Colombiano ha previsto y reglamentado la materia de tal manera que su utilización puede proyectarse en mayores obligaciones, impuestos y sanciones en materia tributaria, por lo cual el uso de esta figura debe realizarse con mucha previsión y, aconsejablemente, con un interés legítimo, comprobable y demostrable.

Por:

Nestor Delgado