Resulta habitual que los Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía – AFP en adelante -, interpongan una serie de objeciones, obstáculos o requisitos  ante las solicitudes recurrentes de sus afiliados respecto al reconocimiento de prestaciones económicas concebidas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones – SGSSP -, siendo estos requisitos adicionales, en su gran mayoría, superiores o más gravosos que los impuestos en la legislación vigente aplicable, o incluso, ser imposiciones sin origen constitucional o legal.

Pues bien, ante esta realidad que cobija al Sistema Pensional, se ha realizado en algunas ocasiones, una tarea de avanzada y de naturaleza proteccionista de la rama judicial, en procura de proteger el derecho a la seguridad social y la vida digna del afiliado, que frente los obstáculos edificados por las AFP, se encuentra en permanente estado de indefensión y vulnerabilidad.

Uno de estos impedimentos, que ha sido objeto de análisis constante de la justicia colombiana, es la mora en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en que incurre el empleador durante la relación laboral con el afiliado, incumplimiento de deber legal a cargo de este último[1], que deviene en la no contabilidad o reflejo real del periodo cotizado en la historia laboral del empleado y con ello, en la negativa al reconocimiento de la prestación pensional como consecuencia del incumplimiento de la exigencia de tiempo de cotización mínimo requerido para hacerse acreedor del derecho.

Ante el precitado caso, es relevante poner de presente que conforme lo prescribe la Ley 100 de 1993 en sus  artículos 23 y 24, las AFP tienen es poder la facultad de requerir al empleador para que este proceda con el pago oportuno de los aportes al SGSSP. Así, la imposición y  liquidación de sanción moratoria por no pago efectivo hasta la potestad de realizar cobro coactivo de aportes e intereses adeudados, se convierten en los mecanismos legales provistos a estas entidades para prevenir el incumplimiento del empleador y precaver que dichas omisiones afecten los derechos fundamentales a la vida digna y seguridad del afiliado.

De esta manera, cuando se presenta omisión en el pago de aportes por parte del empleador, y la AFP no activa los mecanismos legales para el cumplimiento de dicho deber, mal podría imponerse al afiliado la obligación de soportar las consecuencias de actos que no le son propios y que en nada deberían afectarle, pues son producto de la desidia o negligencia de dos actores del Sistema que optaron por no acatar lo prescrito en la Ley.[2]

Esta postura ha sido acogida por los altos tribunales de la rama judicial, siendo la Corte Constitucional, quien en custodia de la Carta Política, ha trazado la relevancia de la protección constitucional especial del afiliado ante la mora en los aportes del empleador y la omisión de las AFP, que en su mayoría concluyen con la vulneración directa de prerrogativas y principios constitucionales.

Con fundamento en lo precitado, esta corporación mediante Sentencia T-173 de once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016), prescribió la siguiente regla para los casos como el aquí analizado:

[…] “en los eventos en los que (i) se ha materializado la omisión del empleador de realizar los pagos de los dineros de la seguridad social de sus trabajadores y (ii) la AFP no ha hecho uso de los diversos mecanismos que la Ley le ha otorgado para conseguir el pago efectivo de lo que le es adeudado, resulta desproporcionado trasladar las consecuencias de dichas omisiones al trabajador, quien, por esos hechos, no deberá verse afectado en manera alguna y a quien, por ese motivo, se deberá contabilizar la totalidad de semanas que efectivamente haya laborado, con independencia de si éstas han sido pagadas o se encuentran en mora.”  (Negrita y subrayas fuera del texto original)

Ha de concluirse pues, que la negativa al reconocimiento del derecho pensional que se esboza en la mora del empleador, sin la debida gestión y diligencia de las AFP, resulta ser un acto  inconstitucional que contraviene derechos fundamentales del afiliado y que por tanto, carece de toda validez y soporte jurídico.