En los procesos de licitaciones públicas, existe un vacío legal que permea a aquellas sociedades que nacen o que se consolidan mediante una fusión empresarial de acuerdo al artículo 172 del Código de Comercio, referente a la transferencia de la “experiencia”, entre empresas en fusión y que es requisito para contratar con entidades públicas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado, mediante Conceptos 220-121399 y 220-095721, que existe la posibilidad de reconocer la “experiencia contractual” que ha tenido la empresa absorbida, en la empresa absorbente, dado que el proceso de fusión de sociedades comprende el traspaso de las obligaciones, derechos, pasivos y activos de la sociedad absorbida en pro de una nueva sociedad o la sociedad absorbente, sin embargo, esta posibilidad de reconocimiento de la “experiencia contractual” está supeditada a la postura que tenga la entidad estatal en un proceso de licitación.
Dado lo anterior, es importante tener en cuenta que en esta situación de “interpretación Estatal”, no hay unos requisitos o lineamientos que me permitan identificar sobre qué elementos se basa la entidad para determinar si acepta o no, la experiencia obtenida por el licitante mediante un proceso de fusión por creación o por absorción. Por ende, realizaremos unas presiones conceptuales que permitan interpretar de manera amplia el cumplimiento del requisito de “experiencia”. 
La primera precisión al respecto, es tener presente las definiciones sobre la fusión de empresas y la experiencia, y cómo estas pueden ser válidas para un proceso de licitación pública:Entendemos fusión, bajo los lineamientos del artículo 172 del Código de Comercio, como: “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.” Esta fusión comprende todos los derechos, obligaciones, activos, pasivos, know how, Good Will, y cualquier otra cuestión inherente a las actividades de la empresa absorbida, tal y como lo predica el artículo 178 del Código de Comercio: “(…) la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.Estos derechos y obligaciones comprenden, entre otras cosas, el traspaso de empleados, deudas, activos tangibles e intangibles, licencias, contratos, acciones judiciales, signos distintivos, patentes, obras, Good Will, know how, experiencia en el desarrollo del objeto social. Por ende, la fusión otorga a la empresa absorbente, todos los elementos propios, indirectos y directos que la empresa absorbida tenía cuando estaba operativa.
La “experiencia”, por otro lado, de acuerdo al manual de requisitos habilitantes expedido por Colombia compra efectiva, se define como: “La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato” Por tanto, tenemos que la experiencia corresponde a aquel recuento de actividades ejecutadas por el empresario similares, conexas o iguales al objeto del contrato estatal, sin existir límite máximo de tales actividades. No obstante, estas actividades las podemos entender como contratos públicos, privados, ya sean nacionales o extranjeros, y que como prueba de ello, tendríamos los diversos contratos ejecutados, así como los documentos anexos a ellos, los estados financieros, informes empresariales y los empleados que participaron en tales actividades. Ahora bien, de acuerdo a la ley 1150 de 2007, en su artículo 5 numeral 1, nos manifiesta que se tendrá en cuenta la capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera de los proponentes a una licitación: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección (…)” Del recuento antes analizado, podemos colegir que, de las fusiones empresariales, se congregan todos los elementos propios de una sociedad en otra, desde sus actividades, objeto social, empleados, deudas, bienes, Good Will, know how, experiencias que ha tenida la empresa, y que, dado lo anterior, es claro que la experiencia de la empresa absorbida se subsume en la empresa absorbente, permitiendo que esta pueda incrementar o adquirir los conocimientos, posición jurídica, saber hacer, el buen nombre, teniendo un mayor impacto en el mercado, por lo cual la entidad pública, teniendo en cuenta lo anterior, puede sustentar la aceptación de la experiencia producto de una fusión sin afectar principios u ordenes legales de la licitación pública.

Elaborado por: Luis Carlos Ramírez Satizabal. Abogado consultor.