La Ley 2088 de 2021, reglamenta el trabajo en casa modalidad que ha sido acogida por muchos empleadores durante el período de pandemia por COVID – 19 buscando propiciar la ejecución de las actividades de sus trabajadores y así continuar con el funcionamiento de la compañía, la cual fue en sus inicios lineada por Circular 041 expedida por el Ministerio de Trabajo. Encontramos entonces que la Ley 2088 de 2021, no dista mucho de los primeros lineamientos establecidos por el Ministerio de Trabajo.
Tenemos que, la Ley 2088 de 2021 indica que la modalidad de trabajo en casa en las formas que estipula aplica tanto para el sector público como para el sector privado siendo incompatible para los cargos que no puedan ser realizados en casa y para aquellos trabajadores o servidores que se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal.
El trabajo en casa es definido como la “habilitación al servidor público o trabajador del sector privado” para realizar las funciones a él asignadas por fuera del sitio habitual de trabajo de forma temporal dándole prioridad al uso de las tecnologías de la información y comunicación, medios informáticos o análogos, esta habilitación no modifica los aspectos contractuales originarios de la relación, ni permite un desmejoramiento de la misma. Es decir, las garantías laborales establecidas en la relación laboral primigenio y presencial, se mantendrán incólumes durante la habilitación para la ejecución en modalidad de trabajo en casa. En consecuencia, la jornada de trabajo durante este período podrá ser la misma que, habitualmente se tenía establecida en las instalaciones de la compañía, lo que implica la generación de horas extras, recargos nocturnos o dominicales cuando se solicite al trabajador adelantar actividades o funciones por fuera del horario de trabajo.
La habilitación para el trabajo en casa por parte del empleador conforme el artículo 2 de la Ley 2088 de 2021 se generará cuando “se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo”, condición de uso que como se ha indicado, no difiere del utilizado durante el período de emergencia sanitaria y confinamiento obligatorio preventivo vivido en el año 2020.
El derecho de los salarios y prestaciones sociales, no son objeto de modificación toda vez que el servicio por parte del trabajador continúa y, por ende, su derecho al salario. Frente al pago del auxilio de transporte, como bien se estableció en el año 2020 mediante Decreto 771 de 2020, se genera un auxilio de conectividad el cual no es acumulable con el auxilio de movilidad, sin embargo el Decreto 2088 amplia este concepto y establece que, mientras el trabajador o servidor público se encuentre habilitado para realizar trabajo en casa y que, además tenga derecho a auxilio de transporte, este emolumento se le “reconocerá y pagará a título de auxilio de conectividad digital”, por lo cual el monto de este último será equivalente al otorgado como auxilio de transporte.
Hasta este punto encontramos que el Decreto 2088, reúne todas las condiciones y lineamientos establecidos en la Circular 041 del Ministerio de Trabajo y demás normas transitorias. Entonces ¿Qué elementos nuevos contiene el Decreto 2088 de 2021? Al hacer un estudio detallado de la norma, tenemos que establece unas condiciones que están a cargo del empleador para que la modalidad de trabajo en casa permita la efectiva realización tanto de las funciones asignadas al trabajador, como el cabal cumplimiento de la actividad económica que realiza, de la siguiente manera:
En primer lugar, se establecen garantías de habilitación para los funcionarios y servidores públicos en cuanto a la satisfacción de principios propios de la función administrativa, principios esenciales del Estado Social de Derecho y prerrogativas laborales y sociales.
En segundo lugar, establece criterios de aplicación al trabajo en casa, tales como coordinación, donde exige al empleador y trabajador desarrollar las actividades y/o funciones armónicamente en pro de los objetivos o logros fijados, debiendo realizarse seguimiento a las asignaciones o actividades, fijando medios que permitan el reporte o evaluación, dando prioridad a la comunicación constante. De igual manera establece la garantía a la desconexión laboral con el disfrute de tiempos de descanso, permisos, vacaciones, feriados, licencias en pro del desarrollo integral del trabajador, su entorno personal, familiar y laboral. Y establece de forma expresa “por su parte el empleador se abstendrá de formular órdenes u otros requerimientos al trabajador por fuera de la jornada laboral”, puesto que, como se indicó antes la habilitación para el trabajo en casa debe realizarse bajo las mismas garantías laborales, incluyendo las jornadas laborales, en consecuencia, solicitar actividades o funciones por fuera del horario habitual de trabajo, es generador de horas extras con sus respectivos recargos.
En tercer lugar, la habilitación de trabajo en casa no anula la subordinación del empleador, en consecuencia, este mantiene la facultad de supervisar las labores del trabajador, junto con las acciones o actos representativos de derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones establecidas en la compañía. Por ende, se deberán establecer las formas de seguimiento y los modelos de evaluación de desempeño, los cuales deben ser concertados y establecidos con anterioridad.
Anudado al punto anterior, encontramos en cuarto lugar, la obligatoriedad por parte del empleador de notificar por escrito a todos sus trabajadores de la habilitación, así como el tiempo de duración de esta. De igual manera obliga al empleador a establecer procedimientos para la implementación del trabajo en casa, es decir, disponer de capacitaciones para el uso adecuado de las tecnologías de la información y comunicación o de los elementos utilizados por la compañía que puedan llegar a general limitaciones en su uso, dichas capacitaciones deberán incluirse en el programa de bienestar de la compañía.
En quinto lugar, establece que el trabajador podrá disponer de sus equipos o herramientas, para esto deberá establecerse un acuerdo entre empleado y empleador. De no haber acuerdo, el empleador deberá suministrar los equipos y sistemas informáticos para el desarrollo de las funciones. Por lo cual y para ambos casos deberán establecerse criterios claros en cuanto a responsabilidades, cuidado, custodia y reserva no solo de la información de la compañía sino de los equipos utilizados para el ejercicio de sus funciones.
En sexto lugar, se debe informar a la ARL sobre la habilitación de trabajo en casa, indicando nombre, cédula y dirección del lugar donde el trabajador realizará las actividades habituales de su cargo. En consecuencia, la ARL debe promover programas que permitan garantizar las condiciones de salud física y mental y la seguridad en el trabajo.
En séptimo lugar, en las empresas o entidades donde se requiera establecer comunicación con los ciudadanos o usuarios, la compañía deberá implementar y establecer canales oficiales de comunicación que permitan su cabal funcionamiento durante la habilitación de trabajo en casa, llevando un registro de peticiones, canal y respuestas emitidas. Es importante tener en cuenta que la habilitación de trabajo en casa no podrá representar un retroceso, demoras o falta de calidad en la atención a las funciones o prestaciones de servicio con los usuarios o ciudadanos.
Por último, el decreto establece un término para la habilitación del trabajo en casa, la cual es de tres meses prorrogables por única vez por un período igual la inicial, es decir un total de 6 meses. No obstante, y si las condiciones ocasiones, excepcionales o especiales que impiden al trabajador realizar sus funciones en-sitio persiste, la habilitación se extenderá hasta que dichas condiciones desaparezcan.
Así las cosas, se hace importante hacer la claridad y diferenciación entre trabajo en casa y teletrabajo regulado mediante la Ley 1221 de 2008, Ley 884 de 2012 y Ley 2886 de 2016, de la siguiente manera.
Tenemos entonces que, el trabajo en casa nace del impedimento ocasional, excepcional y especial de desarrollar las funciones del trabajador en las instalaciones de la empresa o el lugar que esta designe requiriendo por parte del empleador una habilitación para desarrollar dichas funciones en casa, mientras que, el teletrabajo es la modalidad contractual en el ámbito laboral donde el teletrabajador desempeña sus funciones por intermedio de las tecnologías de la información.
En el caso del teletrabajo, este se establece mediante contrato de trabajo o modificatorio, cumplimiento con los requisitos establecidos en el articulo 3 de la Ley 884 de 2012 y el artículo 39 del CST, mientras que, el trabajo en casa se notifica por parte del empleador de forma escrita y no modifica el contrato laboral, ni se establece en este.
El trabajo en casa, está limitado en tiempo conforme la Ley 2088 de 2021, correspondiendo a máximo 6 meses o condicionado a la existencia de las condiciones que dieron origen a la habilitación, mientras que el teletrabajo no estipula tiempo de duración diferente a la duración propia del contrato de trabajo – Teletrabajo.
Autor: Nathaly Muñoz Parra . – Abogada Consultante
