La creciente cantidad de pequeñas y medianas empresas a nivel nacional, que por sus condiciones económicas se ven enfrentadas a una barrera o limitante para acceder servicios crediticios, partiendo de esa base y pensando particularmente en el acceso al capital para la promoción de actividades productivas. El Gobierno Nacional consideró, que una de las formas de promover el acceso a créditos era la implementación de un sistema de garantías, que asegurara el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de personas naturales y jurídicas[1]. La ley 1676 de 2013, tiene por objeto facilitar e incrementar el acceso a créditos constituyendo garantías o derechos sobre bienes muebles, y simplificando su trámite frente a la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de la respectiva garantía que se constituya.

Por consiguiente, debemos remitirnos al artículo tercero de la ley de garantías mobiliarias, el cual nos determina el concepto y el ámbito de aplicación a que se refiere el sistema de garantías sobre bienes muebles, al respecto cabe resaltar: “ Inc. 2. Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.”[2]

Según lo preceptuado en esta norma, no se trata entonces de una restricción a la aplicación del concepto de garantía mobiliaria, por el contrario, establece que una garantía mobiliaria puede darse en el caso de que un contrato o negocio jurídico tenga como fin servir de garantía y opere frente a bienes mueble según lo establecido en los artículos 5, 6 y teniendo en cuenta los limitantes establecido en el artículo 4 ibídem.

Ahora bien, esta misma ley en el artículo 91 dispone, la derogatoria de diferentes normas, entre ellos los artículos 2422 inciso 2 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, que prohibían y dejaban sin efectos las estipulaciones que la partes hicieran y que permitieran al acreedor disponer, lo que en efecto se entendía como una prohibición al pacto comisorio. El pacto comisorio, en materia de prenda o de garantías mobiliarias, se entiende como la posibilidad que se le otorga al acreedor, para que, en caso de incumplimiento, pueda hacerse a la propiedad del bien pignorado o dado en garantía[3].

En ese orden de ideas, La ley 1676 de 2013 consagro un mecanismo de pago directo que se encuentra en el artículo 60, dicho mecanismo podrá pactarse de mutuo acuerdo por las partes o cuando al acreedor garantizado le haya sido entregada la tenencia del bien por parte del garante. Si el acreedor garantizado ejerce o desea ejercer el pago directo, deberá tener en cuenta las siguientes estipulaciones que consagra la norma:

1. Si el valor del bien excede el precio de la obligación garantizada, deberá el acreedor deducir gastos y entregar el saldo correspondiente a otros acreedores inscritos o al deudor garante o dueño del bien.
2. Si el deudor garante o el garante no realiza la entrega voluntaria del bien objeto de garantía, el acreedor garantizado podrá, por medio de solicitud, a la autoridad jurisdiccional competente, que libre orden de aprehensión y entrega del bien.
3. El valor por el cual se realice la apropiación del bien, será determinado por un perito seleccionado por sorteo, de una lista que dispone la Superintendencia de Industria y Comercio. El valor que determine el perito será obligatorio tanto para el garante como para el acreedor garantizado.

Es importante resaltar, que toda garantía mobiliaria y lo que suceda en desarrollo de ese contrato, está sujeto al registro de garantías mobiliarias ante Confécamaras, reglamentado en el decreto 400 de 2014, para todos los efectos de publicidad y oponibilidad.