En el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo se establecen los pagos realizados por el empleador que no conforman el salario, siendo estos unos pagos realizados por cortesía, es decir, de manera libre, sin pedir nada a cambio, lo que significa que no suponen una contraprestación por las labores realizadas por el trabajador, siendo un pago voluntario por parte del empleador.
Del mismo modo, ese artículo prevé la posibilidad de que trabajador y empleador pacten pagos extralegales, como por ejemplo los de tipo convencional, y que estos no constituyan salario, como pueden ser el auxilio de alimentación o el bono de transporte para ejecutar las labores, que nada tiene que ver con el auxilio de transporte atribuido a los trabajadores que ganan hasta dos salarios mínimos.
Habida cuenta de que ciertos empleadores querían evitar realizar aportes al sistema de seguridad social de los trabajadores al establecer cuantías no salariales, antes exentas de cotización, en 2010 de promulgó la Ley 1393, en virtud de la cuál se establecieron rentas destinadas a la salud y se tomaron medidas para promover actividades que generasen recursos para la salud, con el fin de impedir la elusión de aportes a la salud.
Con arreglo a esa disposición, hasta los elementos no salariales pagan aportes al sistema, con independencia de su cuantía, siempre que superen el 40% del total de la remuneración. A ello debe sumarse lo que el trabajador percibe como salario y los conceptos no salariales. En los casos en los que se supere el 40%, se deben hacer los aportes sobre el excedente equivalente al 60% del monto no salarial más el valor percibido por el trabajador como salario.
Por todo ello, el Ministerio de Trabajo aclaró que el empleador debe pagar los aportes al sistema de seguridad social con base al salario devengado por el trabajador, con arreglo a lo previsto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sumando los conceptos no salariales. El no cumplir con esta obligación supondría una evasión de la responsabilidad del empleador, debiendo este atenerse a las consecuencias legales de ese incumplimiento.
