Si bien, el nacimiento del derecho a la pensión y la procedencia de su pago efectivo son temas que han sido tratados por las altas Cortes, su relevancia y necesidad de conocimiento persiste con los años como consecuencia de la falta de información o conocimiento errado que poseen los afiliados al régimen de seguridad social en pensiones.

Para otorgar una respuesta sencilla pero precisa al asunto, debemos recurrir a los conceptos de causación y disfrute de la pensión, para una comprensión objetiva del nacimiento del derecho a la pensión y de esta manera poder establecer su diferencia y autonomía respecto al momento en el cual puedo usufructuar tal derecho, que se materializa en las mesadas pensionales.

La normatividad en seguridad social en pensiones, ha determinado en su literalidad qué es la causación y el disfrute de la pensión, así como cuando cesa en cabeza del afiliado la obligación de continuar cotizando y realizando aportes al régimen de pensiones. El primero aspecto, encuentra su regulación en el Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprueba el Acuerdo 049 del mismo año, el cual en la literalidad de su artículo 13, dispone:

ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

Por su parte, en lo que respecta a la obligación del afiliado de realizar aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ha indicado la Ley de 100 de 1993 en su artículo 17, modificado por la Ley 797 de 2003, que “la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.”

Así, la causación de la pensión, opera cuando el afiliado al régimen de pensiones o al Sistema General de Pensiones, acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para constituirse como acreedor de la prestación, es decir cuando de manera efectiva se cumple con la totalidad de semanas cotizadas exigidas y la edad mínima requerida por la ley. Por su parte, el disfrute de la pensión, opera como consecuencia de la causación pero se encuentra condicionado al retiro o desafiliación efectiva del Sistema General de Pensiones.

El solo hecho de cumplir con las semanas cotizadas exigidas y la edad no es suficiente para que se proceda con el pago efectivo de la mesada pensional, puesto que no ser parte del régimen pensional es el requisito esencial para tal fin.

Frente a este tema, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en innumerables ocasiones, destacándose  especialmente que:

“El tema central objeto de controversia en el recurso extraordinario se contrae a determinar si para disfrutar de la pensión de vejez es suficiente reunir los requisitos de edad y cotizaciones o si se requiere la desafiliación al sistema.

Contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le señala la acusación, pues como mayoritariamente la Sala lo ha definido, es a partir de la desafiliación del asegurado al régimen de prima media con prestación definida cuando nace la obligación de pagar la pensión de vejez, pues si bien el deber de realizar aportes cesa al momento de reunir los requisitos, su disfrute sólo se produce a partir de la desafiliación definitiva”.[1] (Negritas y Subrayas fuera del texto original).

En consideración a lo anterior y teniéndose retroactivo – pago de mesadas pensionales como materialización del disfrute, se debe concluir pues, que para la obtención de estos últimos no basta con el cumplimiento de edad y semanas exigidas por la ley, es necesario proceder con la desafiliación del régimen pensional antes de realizar la solicitud de la prestación ante la Administradora del Fondo de Pensiones. Ahora bien, pueden presentarse situaciones donde concurra el derecho a la pensión con el disfrute de la misma,  por cuanto al momento de cumplirse los requisitos legales para adquirir el derecho (edad y semanas cotizadas) el beneficiario puede haberse desafiliado del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Sin embargo, en múltiples ocasiones, se presenta que quien pretende la pensión por cumplir los requisitos legales para tal fin, no se le reconoce derecho al retroactivo o este es reconocido en fecha posterior a la causación de la pensión, esto es consecuencia de haber procedido con la desafiliación del sistema después de cumplir con la edad y densidad de semanas o en su defecto, por no haber realizado la referida desafiliación antes de solicitar la pensión.

Es válido enfatizar en este punto que lo exigido es la desafiliación del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y no el retiro del del Sistema General de Seguridad Social, puesto que la obligación de cotizar al régimen de seguridad social en salud  no cesa el cumplir los requisitos para obtener la pensión, dada la diferente naturaleza de cada uno de estos regímenes y su regulación, ni mucho menos la legislación ha prescrito tal requisito para el disfrute de la pensión. Así  lo reconoció la Corte Constitucional  en Sentencia C-529 de 23 de junio de 2010, de la siguiente manera:

“Es importante señalar que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez-, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales. Las causales de extinción de la obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la obligación de cotizar de que trata la norma demandada, sólo se circunscribe al sistema pensional.”

Así mismo, en Sentencia T-705 de 2006, esta misma corporación indicó:

“El retiro de una persona del régimen del Sistema General de Pensiones –SGP- constituye una exigencia para el pago efectivo y el disfrute de la pensión legal que ha sido conferida a aquélla en virtud del cumplimiento de los requisitos de tiempo de semanas cotizadas y edad. Se reitera que la regla general es la afiliación al Sistema General de Pensiones y con el fin de acceder al disfrute de la pensión de vejez, las personas deben acreditar ante el organismo al cual se encuentren afiliadas, su retiro o desafiliación del Sistema General de Pensiones – SGP-.”[2] (Negritas y Subrayas fuera del texto original)

DESAFILIACIÓN NO ES IGUAL A NOVEDAD DE RETIRO NI ES CONSECUENCIA DEL NO PAGO REITERADO.

Dada la relevancia del acto de desafiliación respecto el disfrute de la pensión, como se ha esbozado anteriormente, para claridad del lector es pertinente indicar que la desafiliación del Sistema General de Pensiones, es un acto voluntario mediante el cual, el afiliado o el empleador solicita a la administradora de pensiones, la desafiliación y retiro del Sistema General de Pensiones, como consecuencia del cumplimiento de los requisitos legales mínimos exigidos para adquirir el derecho a la pensión. De lo anterior se sigue, que la no realización de aportes al sistema, no implica per se la desafiliación del sistema por cuanto la el no cumplimiento de esta obligación no tiene como consecuencia inmediata el apartar del sistema de pensiones o perder la calidad de afiliado. Así mismo, si bien la novedad de retiro del Sistema puede llegar a constituir prueba o indicio de desafiliación, este acto dentro del sistema de seguridad social no tiene tal naturaleza.

Así lo ha reconocido y confirmado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en su Sentencia SL 5515 de 20 de abril de 2016, providencia en la cual esta corporación concluye:

“A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente.

“Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”.

“Ahora bien, cumple aclarar que una novedad de retiro de un trabajador al servicio de un empleador no es igual a la solicitud de desafiliación del sistema pensional, porque con aquella simplemente se informa un hecho que supone un cambio en la situación laboral del afiliado y que, desde luego, como regla general, no implica la desafiliación del sistema; en tanto que la solicitud de desafiliación adquiere un carácter definitivo y, como la afiliación tiene carácter permanente, puede darse solamente cuando se hayan cumplido los requisitos para obtener el derecho a una prestación por vejez o invalidez, según se dijo con antelación, de suerte que es posible que, así se solicite la desafiliación del sistema, el trabajador continúe laborando para su empleador o para otro”. (Negritas y Subrayas fuera del texto original).

Respecto a la falta de desafiliación del Sistema General de Pensiones, se ha pronunciado la corporación en estudio, haciendo énfasis en la valoración de otros aspectos determinantes e indicios respecto el mismo, tales como la falta de pago de las cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho a pensión de vejez, que permitan crear certeza de la voluntad de desafiliarse del afiliado y no solo la renuencia al pago de cotizaciones o el retiro de la labor[3].

Entendido lo anterior, para finalizar es vital indicar que, si bien la obligación de aportar al Sistema cesa por haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, es potestad del afiliado proceder con la solicitud de desafiliación con la finalidad de disfrutar de la pensión o, por el contrario, seguir cotizando al sistema en calidad de afiliado, para de esta manera aumentar el número de semanas cotizadas y con ello incrementar el índice base de liquidación de su pensión de vejez hasta el máximo permitido[4].