La Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo o la desestimación de la personalidad jurídica de las empresas, es aquella figura legal, que les permite a las autoridades judiciales perseguir el patrimonio de los socios o accionistas de las sociedades en determinados casos[1]. En esta oportunidad, nos vamos a centrar en la posibilidad que tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (DIAN), para perseguir el patrimonio de socios o accionistas.

Este fenómeno jurídico causa curiosidad y controversias en la medida en que cuando se constituye una sociedad, la nueva persona jurídica se constituyen legalmente como una persona diferente a sus socios, los cuales solo responden hasta por el monto de sus aportes en el caso de las Sociedades por Acciones simplificadas y Sociedades Anónimas, por lo cual el patrimonio personal se desliga totalmente del patrimonio social. Si esto es así, entonces ¿Por qué podría la DIAN perseguir el patrimonio de los socios o accionistas de las sociedades?

La Ley 1607 de 2012 en su artículo 142 que adicionó el artículo 794-1 del Estatuto Tributario contempla que: “Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Como se puede notar, este artículo consagra la posibilidad expresa de la DIAN para iniciar acciones en contra de los socios o accionistas de cualquier tipo societario, cuando tenga indicios o la certeza de que los asociados hayan tenido la intención de defraudar al fisco al realizar la sociedad. Al ver detenidamente el artículo, se puede notar que habla de cualquier tipo de sociedades, por lo cual se incluye a las Sociedades Anónimas (S.A.), Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), las Sociedades de Responsabilidad Limitada (LTDA), las sociedades en Comandita Simple y Comandita por Acciones, y de más sociedades contempladas en el Código de Comercio.

Luego, el artículo menciona que  la sociedad debe estarse utilizando con el propósito de “defraudar a la administración tributaria o como mecanismo de evasión fiscal”, donde hay que diferenciar entre la evasión fiscal y la defraudación tributaria. El primero, hace referencia principalmente a faltar a las obligaciones de inscribirse en Hacienda, llevar la contabilidad, y pagar los tributos, por lo cual, es todo aquel incumplimiento en la declaración (deber formal) y el pago (deber material) en las obligaciones tributarias. Por su parte, la defraudación tributaria implica que el contribuyente, tiene la intensión de engañar a la administración, alterando la declaración tributaria, para conseguir un beneficio propio con el no pago del tributo[2].

Por último, el artículo nos habla de “el o los accionistas (…) responderán solidariamente”, por lo cual ya la responsabilidad no va a caer solamente sobre la sociedad, como persona sancionada ante la evasión o defraudación fiscal, y sobre los administradores, sino que también la DIAN puede incluir en sus investigaciones a los accionistas de las sociedades para que respondan con su propio patrimonio.

Es así como a pesar de que en principio, constituir una sociedad – persona jurídica, tiene el objetivo de proteger el patrimonio de los accionistas, cualquier socio puede responder con su patrimonio propio las obligaciones fiscales de su empresa, cuando la DIAN logre probar que la sociedad tiene intenciones de defraudar al fisco.