De una derivación interpretativa armónica de los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política de Colombia, encontramos el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada que le pertenece a la mujer embarazada o en licencia de maternidad –y por extensión la madre adoptante–, lo que se ha denominado como fuero de maternidad.
Este derecho constitucional, en palabras de la Corte Constitucional, es el derecho a no ser discriminada en el campo laboral en razón de su estado, lo que conlleva: derecho a conservar el empleo; a no ser despedida por causa o con motivo de la gestación, parto o lactancia, en el caso de las madres biológicas, siendo extendida dicha protección a madres adoptantes equiparando la fecha del parto con la fecha de la entrega oficial del niño, niña o adolescente que se adopta; permanecer en el empleo hasta que se requiera, claro está, siempre que no se configure una causal objetiva no relacionada con el estado de su trabajadora, sumado a una autorización de la autoridad laboral competente, quien deberá verificar la estructuración de dicha causal, todo ello con el fin de que el despido no sea declarado ineficaz.
Los derechos y prestaciones sociales (licencia de maternidad como prohibición de despido) que deben garantizarse a los trabajadores en estado de embarazo y en periodo de lactancia fueron concebidas en primer lugar solo para salvaguardar a las madres biológicas. Lo anterior se fundamenta en el Código Sustantivo del Trabajo acogido el 5 de agosto de 1950; ley 197 de 1938 y Decreto 3135 de 1968. Posteriormente, con la ley 24 de 1986 se incluyo en el articulo 236 del Código Sustantivo del Trabajo el numeral 4, que dio paso a una extensión de la protección laboral reforzada a las madres adoptantes en virtud del principio de igualdad, otorgándole a éstas los beneficios desarrollados en el Capitulo V, así: “en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de 7 años de edad, asimilando a la fecha del parto la de la entrega oficial del menor que se adopta”.
La decisión del legislador al extender de la protección laboral reforzada a las madres adoptantes se justifica en la necesidad de proteger, en términos iguales, a familias constituidas tanto por vínculos civiles como biológicos, pues de una u otra manera, las madres adoptantes deben y deberán velar en su totalidad por el bienestar de los hijos como cualquier otra madre, en términos de salud y cuidado durante determinado tiempo. Otro factor radical en esta decisión legislativa y no menos importante es el alto índice que se está evidenciando en los procesos de adopción, evento que no se presentaba en los años 1950. Posteriormente, por medio de la ley 69 de 1988, la protección de la madre adoptante se extendió en los mismos términos a empleadas del sector público. Pero, en el año 2010, se logro evidenciar que la expresión “del menor de siete años de edad” estaba en contra de las disposiciones colombianas que aluden, en palabras de la Corte Constitucional:
• Igualdad consagrada en el articulo 13 de la Constitución Política de Colombia.
• Principio que ordena reconocer a todos los hijos los mismos derechos, sin importar la forma como hayan llegado a la familia. Artículo 42 de la Constitución Política
• La protección prevalente de la niñez. Artículo 44 de la Constitución Política.
Por lo tanto, desde este instante se considerará no menores de 7 años sino menores de 18 años de edad.
Posteriormente, las provisiones y garantías reseñadas en el Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, otorgadas a las madres biológicas y madres adoptantes, asimilando la fecha de parto a la fecha de entrega del niño, niña o adolescente adoptado, fueron rectificadas como parte de las garantías laborales, una vez más mediante el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011 que modifico al artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo. Frente a las empleadas del sector publico la extensión de la protección mencionada en cuanto a licencia de maternidad y prohibición de despido se mantiene, sin que el carácter público o privado de dicho empleado condicione la aplicación de estos.
Teniendo en cuenta todo lo anterior y ahora específicamente frente a las madres adoptantes, encontramos que es relevante brindar a esta madre aquella protección especial que goza la madre biológica tanto en el periodo de gestación como la época del parto y semanas seguidas al nacimiento del hijo, ya que es necesario asegurar el goce de prestaciones sociales encaminadas a fortalecer la integración a una nueva familia en términos de calidad y dignidad.
En el contexto de la adopción seria entender que la madre adoptante, acorde a lo dispuesto por la Corte Constitucional, debe hacer lo propio una vez se le haya confirmado la entrega del niño con el fin de avalar que en el momento de su encuentro cuente con los elementos de carácter material y emocional que viabilicen la construcción de aquellos lazos que reforzarán de una u otra manera, la relacion materna y garantizara la integración y adaptación del niño a su núcleo familiar. Lo anterior implica que esté prohibido el hecho de desconocer la importancia de ese período previo a la entrega, toda vez que se estaría creando una distinción injustificada entre la madre biológica y la adoptante, en perjuicio del niño.
¿Desde qué momento las madres adoptantes gozan de estabilidad laboral reforzada?
De acuerdo con la sentencia T-499 A del 2017, el alto tribunal constitucional establece que las madres adoptantes adquieren las prerrogativas derivadas del fuero de maternidad desde la comunicación de la aprobación de la adopción y la asignación del menor, ello con el fin de garantizar el principio de igualdad, toda vez que la Carta Magna y la legislación han referido de forma expresa que los beneficios respecto de madres biológicas se extenderán en los mismos términos a las familias con vinculo civil a partir del agotamiento del proceso de adopción.
Así, frente al periodo previo a la entrega del menor se indica que no puede ser indefinido, ya que, en caso de ser así, daría lugar a una ventaja injustificada para un solo tipo de familia, en este caso la civil respecto de la biológica.
Para establecer el momento frente al cual las madres adoptantes gozan de estabilidad laboral reforzada, el alto tribunal constitucional, considero importante estudiar en primera mano las etapas del proceso administrativo de adopción vigente en nuestro país. Así, la Resolución 2551 del 2016 del Instituto de Bienestar Familiar, da a conocer que el proceso acatado tiene seis etapas, a saber: De información y orientación legal sobre el trámite; de valoración de la idoneidad de los solicitantes; de evaluación y aprobación de la solicitud por parte del Comité de Adopciones; de preparación para el primer encuentro de la familia; de integración de la nueva familia y de seguimiento posadopción.
Desde la finalización de la sexta etapa, la providencia, hizo énfasis estableciendo que surge la expectativa razonable de la entrega próxima del niño o adolescente y así mismo, la terminación satisfactoria del proceso. Por ende, en esta etapa, el Comité de Adopciones después de un proceso interno, aprueba, decide y comunica a los solicitantes o interesados la asignación de adopción de un menor de edad respectivamente. Es esta comunicación de aprobación de adopción y la asignación del menor la que se asimila con la noticia del embarazo, es decir, se configura la condición de madre adoptante, gozando así de la debida protección constitucional a la maternidad que tiene la madre biológica. Se materializa entonces esta protección prohibiendo por un lado el despido desde este instante y hasta tres meses después de la entrega del menor de edad y, por otro lado, el derecho al reconocimiento y al pago de una licencia de maternidad remunerada, asimilando la fecha del parto a la fecha de entrega del menor para sus efectos.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Colombia (1950) Código sustantivo del Trabajo, Bogotá, Legis.
Colombia, Corte Constitucional (2017), “Sentencia T-499ª/17”, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá.
Autor desconocido (2018). Antes de la entrega del menor, madres adoptantes gozan de estabilidad laboral reforzada. Ámbito Jurídico. N° 483, pág. 3.
