La Corte Suprema de Justicia, el pasado 5 de abril de 2017, en la sentencia SL5584-2017 (M.P Jorge Luis Quiroz) estableció que la disponibilidad laboral consagrada en el contrato, le concede al trabajador el pago de este tiempo y de sus horas extras, recargos, y compensación de días de descanso obligatorio. Por ello, este artículo tiene la finalidad de exponer los argumentos de la Corte sobre la disponibilidad de conceder remuneración al trabajador, y las circunstancias determinadas que se deben presentar para considerar que el trabajador tiene derecho a lo consagrado en el fallo.
De este modo, el ministerio de protección social en el 2008 expidió un concepto donde aclaraba que hay dos tipos de disponibilidad, la primera es cuando el trabajador normalmente se ve restringido en su libertad, no puede desplazarse a donde desee, porque debe estar en un sitio exacto o determinado por el servicio demandado, y por otro lado, la disponibilidad donde al subordinado se le permite emplear su tiempo en lo que desee, como dormir salir a tomar un café, visitar a sus amigos, sin exigencia de que debe permanecer en el sitio de trabajo o en otro determinado[1]. Esta última no es considerada remunerada, pues no se hace presente de manera continua la subordinación, que es un elemento esencial para que la disponibilidad laboral constituya remuneración.
Según lo anterior, dicha disponibilidad debe estar pactada en el contrato, sin embargo, existe un vacío normativo en cuanto a la disponibilidad no pactada, sobre la cual la Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado de fondo, y esta sólo se limita a lo que se estipulo en el contrato. De este modo, el tema de disponibilidad laboral no ha tenido mayor desarrollo por las autoridades administrativas. Por ello, la sentencia objeto de análisis emitida por Corte Suprema de Justicia se considera relevante para el desarrollo de mecanismos de contratación laboral.
En este sentido, es menester aclarar que, el presente fallo trae beneficios significativos para los contratos donde se ha pactado la cláusula de disponibilidad laboral. Sin embargo, dichos beneficios no recaen sobre cargos de confianza y manejo[2].
En este sentido, el fallo va dirigido especialmente a aclarar que, el trabajador, aunque está en disponibilidad laboral y no realiza trabajo real y efectivo, dicho tiempo debe ser remunerado, ya que el empleador puede solicitar al trabajador en cualquier momento que este esté disponible, y es en este momento se configura la subordinación, y como consecuencia este no podrá disponer libremente de su tiempo.
Antes de esta providencia, no había lugar a que se pagará la disponibilidad como jornada suplementaria, pues se entendía que al pactarse el salario fijo se absorbía la disponibilidad, es decir se consideraba jornada ordinaria, pues se tenía en cuenta, las horas extras cuando había realizado actividades efectivas, de lo contrario no había remuneración alguna[3].
De acuerdo con lo anterior, es preciso dejar claro que dicha disponibilidad no puede ser permanente[4] porque el empleador no puede disponer del tiempo del subordinado, dado que el trabajador debe compartir con su familia, debe descansar, pues es su derecho; por lo que se debe compensar días de descanso, y las horas extras que se generen en estado de disponibilidad.
De este modo, el empleador debe ser muy cuidadoso al momento de estipular las cláusulas contractuales sobre la disponibilidad del trabajador, pues en la mayoría los contratos se pacta dicha disponibilidad por medio de una adhesión al mismo, lo cual implica nuevas obligaciones que antes no se consideraban.
Así las cosas, los nuevos contratos deberán realizarse con más recelo. Sin embargo, los contratos realizados anteriores a dicho fallo, no pueden ser modificados, por el efecto del principio de favorabilidad en materia laboral, así que es imperativo asumir este nuevo efecto, y su consecuencia es el pago por el tiempo en que se requiera al subordinado.
Por lo tanto, se hace necesario considerar la disponibilidad según el cargo, las horas extras, recargos diurnos, nocturnos y compensar descansos obligatorios. Adicionalmente, cuando el empleador solicite la disponibilidad del trabajador debe tener en cuenta que esta no puede ser permanente.
De igual forma, el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 23 literal b, estipula que el empleador tiene derecho a exigir el cumplimiento de órdenes por parte del trabajador cuando lo considere, o lo requiera, pero por lo expuesto anteriormente no puede ser permanente y cuando el empleador exija la disponibilidad laboral pactada, siempre que su cargo no sea de confianza, esta debe ser remunerada.
Así las cosas, la sentencia otorgó nuevos derechos para el trabajador y nuevas obligaciones para el empleador, cambia la forma de ver la disponibilidad laboral, y frena en cierta medida, la subjetividad desbordada que pueda ejercer el empleador, generando tranquilidad para los subordinados, pues su esfuerzo y sacrificio de tiempo con su familia, de aplazar descansos, serán compensado monetariamente.
